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2010年中级经济师考试经济基础知识:合同法制度(16)

2010-04-15 11:22 来源:  纠错 打印 收藏    

    第八节、合同担保

    (一)合同担保的概念

    合同担保是指确保合同得到履行的一种法律制度。

    担保方式包括:保证、抵押、质押、留置和定金五种。

    (二)保证

    1、保证的概念:

    保证是指保证人和债务人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

    2、保证人

    具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作保证人。

    但以下情况,不得作为保证人:

    (1)除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷以外,国家机关不得为保证人。

    (2)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

    (3)企业法人的分支机构,职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

    3、保证合同

    保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

    4、保证方式

    保证方式有一般保证和连带责任保证之分。

    (1)一般保证:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。

    (2)连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

    5、保证担保范围

    保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的按照约定,没有约定或者约定不明确的,按照全部责任担保。

    6、保证期间

    (1)一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月

    (2)连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权在自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

    7、保证责任的消灭

    保证合同是一种从合同,因此,保证责任因主债权的消灭而消灭,此外保证责任也因如下法律事实而消灭:

    第一,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

    第二,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有规定,按照约定。

    第三,保证人依法就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。

    第四,在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

    【例题22:2008年单选】根据《中华人民共和国担保法》的规定,下列关于保证的说法中,错误的是( )。

    A.社会团体不得为保证人

    B.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同

    C.当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为连带责任保证

    D.保证合同是一种从合同

    (三)定金

    1、定金是指当事人依照规定约定一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保

    2、债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回

    3、给付定金一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

    4、定金应当以书面形式约定

    5、定金合同从实际交付定金之日起生效

    6、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。

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