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行测法律常识之《合同法》考试要点

2009-02-12 17:17  来源:       我要纠错 | 打印 | 收藏 | | |

  一、《合同法》的基本原则:

  A、平等原则

  B、自愿原则

  C、公平原则

  D、诚实信用原则

  E、遵守法律、不损害社会公共利益原则

  二、合同的订立

  1、当事人——具有相应民事权利能力和民事行为能力的法人、组织和个人;

  2、可以委托代理人订立合同;

  3、形式:书面形式、口头形式、其它形式(推定形式——默示合同)

  4、主要条款:

  A、当事人的名称或者姓名和住所

  B、标的

  C、数量

  D、质量

  E、价款或者报酬

  F、履行期限、地点和方式

  G、违约责任

  H、解决争议的方式

  5、条款中注意的问题:

  A、任何一个条款,必须清楚、明确、准确

  B、合同标的的种类:有形财产、无形财产、劳务、工作成果

  C、质量条款:国家有强制性标准规定的,必须按照规定的标准执行

  D、履行地点:买卖合同中,买方提货的,履行地为提货地;卖方送货的,买方收货地为履行地;履行地的相应一级法院有管辖权。合同履行地:购销合同中当事人对交货地点没有约定的,依交货方式确定合同履行地。采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地;加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地;财产租赁合同,以租赁物使用地为合同履行地;因保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发

  E、解决争议的方式:通过诉讼解决争议的,可以不约定;如果通过其它途径解决争议的应在事先(合同中)或者事后(争议发生后)约定

  6、格式条款:

  A、不能加重对方的义务或减轻自己的义务

  B、不能有两种以上不同的解释,如果有两种以上不同的解释,使用通常的解释;如不能作通常的解释,则对提供格式合同的一方使用不利的解释

  C、提供格式合同的一方应提请对方注意免除或者限制其责任的条款

  7、要约:

  A、条件:要约的内容必须具有足以是合同成立的主要条件

  B、要约邀请不是要约,但是商业广告的内容符合要约规定的视为要约

  C、生效:到达主义

  D、撤回:发出后、生效以前(到达以前)或同时

  E、撤销:生效后。两种要约不得撤销——确定承诺期限或明示不可撤销的、对方有理由认为不可撤销并已经履行合同作了准备工作的

  F、失效:对方否认、要约人撤销、对方在承诺期限内未作表示、对方提出反要约

  8、承诺:

  A、条件:收要约人作出、对要约人作出、与要约的内容一致、在有效期内作出(案例:某学校向商店要求购买25寸彩电,要求送货上门,货到付款;商店讲,给19寸的彩电如何?学校不作表示,商店将彩电送上门,并要求付款。问:学校有权拒绝收货并拒绝付款吗?回答该问题的关键是:合同成立吗?合同成立的标准是什么?有人作出承诺吗?)

  B、方式:通知(口头、书面)、行为或其它形式

  C、期限:在要约规定的期限内作出;如果要约中未规定期限则适用如下原则——对话方式,即时作出;非对话方式,在合理的时间内作出

  D、生效:到达主义

  E、撤回:到达以前或同时

  9、合同成立的时间:

  A、承诺生效时

  B、合同书,签字或者盖章时

  C、信件、数据电文,并要求签订确认书的,在确认书签订时

  D、应采取书面形式,但未用书面形式,一方已经履行主要义务对方接受的,合同成立

  E、采用合同书形式,签字盖章以前,一方已经履行主要义务对方接受的,合同成立

  10.合同成立的地点:

  A、承诺生效的地点

  B、数据电文形式,收件人的主营业地点或经常居住地

  C、合同书形式,签字或者盖章的地点

  11、缔约过失责任:

  A、假借订立合同,恶意进行磋商的

  B、故意隐瞒与订立合同有关的重要时事或者提供虚假情况

  C、其它违背诚实信用原则的行为

  有上述行为,导致合同不成立并给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任

  12、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖的规定;

  三、合同的效力

  (一)基于“效力”标准对合同的分类

  1、有效合同:必须履行,否则属于违约行为,应承担违约责任;

  2、无效合同:法律不承认,不保护,当事人不得履行;正在履行,应终止履行;已经履行完毕,应将财产恢复原状;因为履行无效合同而给对方、第三人、国家或者社会公众造成损失的,将带来惩罚性的后果(如赔偿损失);

  3、效力待定的合同:限制民事行为能力人订立的合同、无权代理、无处分权人处分他人的财产

  4、可撤销的合同:重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立合同

  (撤销的法律效力:合同未被撤销,则有效;如不被撤销,则有效)

  (二)无效合同的法律标准:

  1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;

  2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益;

  3、以合法形式掩盖非法目的;

  4、损害社会公共利益;

  5、违反法律、行政法规的强制性规定。

  (三)可撤销的合同:

  1、法律特征:被撤销前是有效的、意思表示不真实、通过撤销权的形式来实现、合同的变更可撤销应由法院或者仲裁机构作出;

  2、合同的撤销不影响解决争议条款的效力;

  3、撤销权行使的期间是一年。

  (四)效力待定的合同:

  1、法定代理人和被代理人追认的时间是1年;

  2、在追认的期间内如果未作任何表示,视为否认,合同无效。

  (五)合同生效的要件:

  1、当事人具有相应的民事行为能力和民事权利能力;

  2、意思表示真实;

  3、不违反法律厂或者社会公共利益。

  四、合同的履行

  抗辩权

  1、同时履行的抗辩权:

  A、互负债务的,无先后履行顺序的,一方不履行或履行不符合约定的,另一方有权拒绝履行的要求;

  B、条件:必须是双务合同;当事人约定应同时履行的合同;双方的债务已到清偿期;有对方未履行或未适当履行的证据;对方有履行的可能性;

  C、效力:暂时阻止对方请求权的行使,并非终止合同;对方履行合同后,自己的抗辩权就消灭;一方正确行使抗辩权致使合同迟延履行的责任由对方承担。

  2、后履行抗辩权:

  A、互负债务的,有先后履行顺序的,先履行一方不履行或履行不当的,后履行一方有权拒绝对方的履行要求;

  B、条件:双务合同,互负债务;有先后顺序;应当先履行一方未履行或履行不当;抗辩权的行使人是后履行一方;

  C、效力:暂时阻止当事人的请求权。

  3、不安抗辩:

  A、互负债务,有先后履行顺序,先履行一方有证据证明另一方丧失履行债务能力时,对方未提供担保前,可以中止履行;

  B、条件(法定事由):经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;其它情形;

  C、适用:行使不安抗辩权的当事人给对方造成损失的,应承担违约责任;

  D、效力:中止合同的履行、解除合同

  保全措施

  1、代位权:

  A、债务人怠于行使其到期的债权(对第三人享有到期的非专属于债务人自身的债权);

  B、债务人的这一行为给另一合同的债权人的到期债权造成损害;

  C、债权人可通过诉讼程序,通过法院以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的限制:同一债权不能重复行使代位权;行使代位权的债权人无优先受偿权;债权人行使代位权的费用,由债务人承担。

  2、撤销权:

  A、合同的债务人——放弃自己的到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产且受让人知道该情形(非善意第三人),给债权人造成损害的,债权人可以请求法院撤销债务人的行为,撤销后,债务人的行为归于无效——取得财产的对方当事人应返还财产。

  B、溯及力:债务人和第三人的行为自始无效;

  C、时效和期间:撤销权的行使时间是1年(与合同撤销的时间相同);除斥期间是5年。

  D、费用:由债务人负担。

  五、合同的变更(协议变更)

  1、时间:生效以后,履行完毕以前

  2、原因:主客观情况发生变化

  3、限制:A、主体不变(如果主体变更则为合同的转让)B、合同的性质和标的不变

  4、方法:协商

  5、约定不明确:推定为未变更

  六、合同的转让:(事实上就是合同主体的变更)

  1、合同权利的转让:

  形式:合同权利的全部转让、合同权利的部分转让

  效力:合同的权利全部转让的,原合同关系消灭,受让人取代原债权人的地位成为新的债权人;合同的权利部分转让的,原合同关系不消灭,受让人和原债权人共同享有债权;债务人对让与人享有同期或到期债权的,可以抵消;债务人对债权人(让与人)的抗辩,可以向债权人主张。

  从随主:主权利转让的,从权利也随之转让(从权利专属于原债权人自身的除外)

  不得转让的合同:

  根据合同的性质不得转让(基于身份关系订立的合同——抚养费、赡养费等;基于信任关系订立的合同——委托合同、赠与合同、接受特定的医疗服务);

  根据当事人约定不得转让;

  法律规定不得转让(涉及国家及社会公共利益的合同);

  程序:无需经原债务人同意,但应该通知债务人。通知不得撤销(经债务人同意的除外);

  2、合同义务的转让:

  A、种类:合同义务的全部转让、合同义务的部分转让

  B、效力:全部转让——新的债务人取代原债务人,承当全面履行义务的责任,享有全部的抗辩权;从债务也转移(专属于原债务人自身的除外); 部分转让——新债务人假如到原债务中,与原债务人共同承当债务。

  C、程序:债务人应当通知债权人,并征得债权人的同意,否则不发生效力。

  3、合同权利义务的一并转让:

  A、程序:转让合同权利义务的一方应征得另一方的同意;

  B、限制性的规定: 不得转让法律禁止的权利;

  从权利一并转让(专属于自身的除外) 不影响债务人抗辩权的行使

  债务人对让与人享有债权的,可以主张抵消 必要时办理批准、登记手续。

  七、合同的权利义务的终止(合同的消灭)

  (一)合同权利义务终止的情形(法定事由)

  1、履行终止 2、解除 3、抵消 4、提存 5、免除 6、混同 7、其它

  (二)合同的解除

  1、种类:协商解除、法定解除(单方解除、通知解除)

  2、约定解除:

  (1)、协商解除: A.时间:合同生效后,履行完毕之前 B.程序:协商一致 C.限制:不能违反合同成立的条件、不能损害国家利益或社会公共利益

  (2)约定解除权: A.即约定行使解除权的条件,当条件成就时,一方当事人可以解除合同 B.不得违反法律、行政法规的规定;不得违反社会公共利益;必要时(法律规定)要经有关部门的批准。

  3、法定解除: (1)时间:合同生效后,履行完毕以前 (2)解除权的行使者:合同中的任何一方当事人(3)法定事由: A.因不可抗力致使不能实现合同的目的 B.履行期限届满以前,当事人一方明确表示或一自己的行为表示不履行主要义务 C.当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理的期限内仍未履行 D.当事人一方迟延履行主要债务或者由其它违约行为致使不能实现合同的目的 E.其他情形。 4)程序:通知,到达时生效;对方有异议的,请求法院或者仲裁机构确认 5)限制:必要时要经批准、登记(6)效力:尚未履行的终止履行;已经履行的,恢复原状、采取补救措施、赔偿损失;不影响原合同中结算和清理条款的效力

  4、抵消: A、当事人互负到期的债务,互享债权 B、通知 C、不得附条件和期限

  5、提存: A、法定事由B、通知债权人(下落不明除外)、继承人、监护人 C、风险、孳息、费用一并转移给债权人 D、债权人提取提存物的除斥期间是5年

  6、免除: A、债权人放弃债权 B、从权利也随之消灭

  7、混同: 主要发生在当事人合并、以及继承关系中

  8、其他:

  代理人死亡、丧失民事行为能力时,委托代理关系中止(委托合同消灭)

  八、违约责任(违反合同的责任)

  1、针对有效合同

  2、条件:

  A、合同履行期限届满时才能追究;

  B、但是,在履行期限届满前,一方明确表示或以自己的行为表面不履行义务的,对方在履行期限届满之前,也可以主张。

  3、主要形式:继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则、价格制裁、信贷制裁等。

  继续履行:

  A、法定事由:一方未支付价款或报酬、一方不履行非金钱债务;

  B、除外:不能履行(事实和法律上);履行费用过高;债权人未请求。

  补救措施:修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。仅仅针对履行质量不符合约定

  赔偿损失:A、法定事由:一方违约、采取补救措施后对方还有损失的

  B、额度:直接损失和间接损失(可得利益损失),不得超过违反合同一方

  订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

  支付违约金:A、违约金具有惩罚性:无论非违约方有无经济损失,违约方都应支付违约金;

  B、违约金是经济补偿手段:违约金低于损失的,可以要求增加;违约金高于损失的,可以要求减少。

  C、支付了违约金,就不能再要求赔偿损失;但是,不排除继续履行。

  定金:A、定金罚则; B、定金和违约金不能并用; C、定金不能弥补损失的,可以请求赔偿损失。

  免除:A、法定事由——不可抗力、 B、限制:迟延履行后发生不可抗力的不能免责;法律规定因不可抗力造成违约不能免责的,应承担无过错责任


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