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政府采购法实施条例尚存较大完善空间

2010-01-28 09:39 【 】【我要纠错

    《政府采购法》实施七年之后,满载期望的实施条例终于“露面”。

    1月11日,国务院法制办在其网站上公布《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。这份《征求意见稿》在政府采购的范围、采购当事人、采购方式以及程序、采购合同等方面都做出了规定和规范。

    然而,记者采访的一些专家认为,《征求意见稿》有一些值得肯定的亮点,但尚存较大修改完善空间。

    中国人民大学法学院教授刘俊海:

    国货是争议最大的问题之一

    国货是政府采购中争议最大的问题之一。这个问题,《征求意见稿》第十条基本上界定了:本国货物,是指在中国境内生产,且国内生产成本超过一定比例的最终产品。国内生产成本比例=(产品出厂价格-进口价格)/产品出厂价格。但是仍存在有两个问题。一是“一定比例”是指多少。“一定比例”在行政法规中不宜再回避。我认为,应当界定为50%(包括50%)以上为宜;否则就不应认定为国货。二是第十条规定“本国工程、服务,是指由中国公民、法人、其他组织提供的工程、服务。”按照这种表述,似乎在判断货物的提供商就不看国籍了?我认为,仅在中国境内生产,但提供者不具有中国企业法人资格或者是不具有中国国籍的公民,也不符合国货的条件。既然是国货,提供主体也应是中国国籍,也就是说主体的国籍加上客体的附加值,应当同时成为判断国货的两个重要的标准。因此,我认为,认定一个产品是不是国货,必须同时满足主体和产品自身两个条件:(1)就主体本身来看,中国人包括中国国籍的法人、中国国籍的自然人。(2)在中国境内增加的附加值至少要占到政府采购标的价值的50%以上。就这个问题而言,如果说涉及到附加值比例的问题,谁来举证?应当由供应商举证,但是采购人和其他供应商可举反证推翻。

    政府采购救济途径也是此前大家一直关注的问题。这在《征求意见稿》“质疑与投诉”部分有所涉及。“质疑与投诉”实际上是维持政府采购制度公信力一个重要方面,如果没有质疑与投诉程序,很多供应商就会对政府采购市场、政府采购制度丧失信心。

    为推动更多的政府采购合同纠纷案件进入仲裁程序,应当鼓励政府采购市场参与者在政府采购合同当中约定以仲裁方式解决纠纷,并约定具体的仲裁机构。也应鼓励供应商自愿向政府采购人或者采购代理机构承诺将其未来可能发生的争议提交特定仲裁机构。这种承诺,一旦被对方接受,就构成了仲裁协议,任何一方当事人均可将纠纷提交仲裁机构,而无需再与对方另订仲裁协议。供应商是否愿意作出这一承诺,是衡量一个供应商是否具备诚信资格的重要指标。除了仲裁协议和选择仲裁的承诺,政府采购人或者代理机构在招标文件等文件中所作的仲裁条款对供应商也具有约束力,应予鼓励。

    现实生活中,围绕政府采购合同发生的纠纷越来越多。这一方面说明了政府采购市场法治化进程的加快,另一方面也说明了降低争讼解决成本的必要性。在诸多的争议解决途径中,仲裁是其中不可或缺的高效争议化解渠道。但是,实践中政府采购合同明文约定以仲裁方式解决政府采购合同纠纷案件的情形非常之少。那么,问题原因出在那里?我认为,这与人们对政府采购合同的法律性格的认识有密切关系。换言之,如果将政府采购合同理解为民事合同或者商事合同,由政府采购合同导致的争议就可以适用仲裁方式;如果将政府采购合同理解为行政合同,由政府采购合同导致的争议就不能适用仲裁方式。因此,辩明政府采购合同是不是平等主体之间的合同,是决定政府采购纠纷是否适用仲裁方式的关键。

    虽然在《政府采购法》起草过程中对政府采购合同是民事合同,还是行政合同,存在很大争议。但是,立法者力排众议,将其解为特殊民事合同,即商事合同。对此,可以从《政府采购法》第43条的规定的措辞中理解出来。该条规定“政府采购合同适用合同法”。立法者言简意赅的表述阐明了政府采购合同是平等主体之间的财产合同纠纷的立法态度。因此,从法律性质上看,作为民事合同或者商事合同的政府采购合同所引发的争讼可以仲裁。

    清华大学公共管理学院教授于安:

    侧重解决行政管理问题

    现在的《征求意见稿》应当在总体上予以肯定,因为它在立法上正面回答了政府采购的许多重大问题,把政府采购法实施以来的许多重大政策和有益的实践经验以立法的形式确认下来。当然有一些问题还可以再规定多一些和再细致一些,例如政府采购合同的履行问题。想通过这一立法解决所有的法律问题不现实,因为该立法属于行政法规,着重点是解决对政府采购的行政管理问题,更全面的法律问题还有待于通过修订政府采购法本身来解决。

    这里所说的重大问题,是指政府采购的总体功能、对外关系、集中分散和工程采购几个方面的问题,这里首先对前两个问题谈一点看法。

    总体功能是目前政府采购立法最重要的基础性问题,需要回答政府采购在财政资金使用效益和作为公共政策执行工具的作用问题。现在的《征求意见稿》明确了政府采购公共政策的制定机关、政策内容、政府措施和采购人的义务,极大地提高了执行公共政策在政府采购功能中的比重,是根据我国具体情况定位政府采购功能的一个重要进步。

    对外关系问题,是在目前政府采购市场不对外开放的情况下,界定本国货物、工程和服务和例外事项及其条件两方面问题。在界定方面涉及因素比较复杂,目前货物以国内生产成本为依据,工程和服务以提供者的国籍为依据,对多因素的反映不够全面。在例外方面也有“规定不全”和“规定不够”的问题。就“规定不全”来说,现在只是规定了“无法以合理的商业条件获取的”含义,但是没有规定相应“无法获取”的含义,也没有规定需要由行政法规特别规定的事项;在“规定不够”方面,“商业条件”只是提及报价有失于过窄的不足。总之评价它们的出发点,是我国的发展中国家地位和适应我国科学发展的需要。

    中央财经大学政府管理学院教授徐焕东:

    应尽量避免模棱两可的表述

    《征求意见稿》调整不太可能改变原法,现在的问题是应该将原法没有涉及到的一些“真空”但在实际操作中必须解决的问题,以及原法提到了,但却模糊和不清楚的内容,尽量地细化,将每个条款的内容表述得明确、准确、精确,避免模棱两可,无法操作的情况出现。

    《征求意见稿》第一百条规定,集中采购机构需要承担责任的内容中,有一种情形是“采购价格明显高于市场平均价格”,这里的市场平均价就是一个模糊的概念,究竟什么是市场平均价,是零售平均价还是批发平均价;是某天的平均价,还是一周以来的平均价,还是一个月以来的平均价;是北京的平均价、全国的平均价,还是全球平均价,都没有说明,这样在操作中很容易产生歧义,应当避免。

    再如第五条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法,但招标投标法没有规定的,应当适用政府采购法。可是如果两法都有规定,且规定相冲突的,应该适用哪部法律?如《招标投标法》规定,工程招标投标的监督管理部门是招标人单位的各行政主管部门《政府采购法》规定,各级政府财政部门是各级政府采购的监督管理部门。两法都有规定,但又都不够明确,适用何法,应该有更细的说明才好。

    又如,供应商履约保证金管理一直现实中法律真空问题,究竟该谁管,掌握在谁那里,扣除履约保证金谁说了算,扣留的保证金归谁所有等,这现实问题都应该有具体的补充规定才好。

    国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长赵勇:

    在两法冲突面前选择了回避

    《征求意见稿》亮点在局部,迷失在方向。能够看出《征求意见稿》在增强可操作性上做出的努力,比如对财政性资金、集中采购目录、货物、服务等进行了定义。其次,还能看到其在政府采购信息公开方面做出的一些突破。此外,《征求意见稿》对政府采购各方当事人的权责做了较好的界定,对政府采购社会经济功能也进行了更详细的描述。

    但这些亮点不能掩盖两个较大问题。一是关于政府采购法和招标投标法的冲突。这是业界谈论最多的话题。很多人都期待在现实背景下“两法合一”。而《征求意见稿》在冲突面前选择了回避。《征求意见稿》把此前争论最多的工程领域“拱手相让”,还把与工程相关的服务全部纳入工程,一并“让”给了招标投标法。这可以说是一种无奈而且令人失望的解决方案。

    二是集中采购问题。实际中就已存在一种令人担忧的“集中采购分散化”倾向。《征求意见稿》第七条指出:集中采购,是指采购人将集中采购目录以内的货物、工程和服务委托集中采购机构代理采购、实施部门集中采购或依法自行实施采购的行为。这里将依法自行实施采购的行为也定义为集中采购,是值得商榷的。在分散采购情况下,不仅政府采购实现不了规模效益,各项社会、经济功能更是无从发挥。这种定义确实有些令人费解。

    北京辽海律师事务所高级律师谷辽海:

    立法需全面了解现行法律法规

    制定政府采购法实施细则,一方面需要对国际政府采购规则和主要国家的政府采购法有全面的了解,另一方面,立法起草单位需要对国内现行法律法规尤其是上位法、各个大法必须有全面的了解和研究,而且各个部委之间需要建立起有效的合作机制才能进行,否则的话,问题会更多。

    关于财政性资金。这次的解释,的确是比过去明确了一些,由此也会进一步扩大《政府采购法》的涵盖范围,但相应的问题也会接踵而至。因为《招标投标法》及其草拟的实施条例,所管辖范围包括全部或部分的国有资金,凡是涉及到国有资金的投资项目,均属于强制招标采购范围;而这些国有资金与财政部门管理的资金均存在相互重叠、相互涵盖、相互交叉的关系;由于前部法律及将出台的行政法规,所进行的采购程序、管理制度、监督机制等方面的内容与后一部《政府采购法》及将出台的行政法规,并不完全相同,因此,未来实践部门的冲突和打架会进一步加剧。为解决这一问题,需要起草这两部法律及其行政法规的相关部委,彼此之间事前多进行一些沟通和合作,对于同样的概念,应该达成一致的意见,从而避免各个部门之间在管辖同样的问题时发生相互扯皮现象,与此同时,也能够让社会公众和所有纳税人更好地监督使用公共资金的各级政府部门,从而才能保证所有供应商均有公平的竞争机会,进而减少或降低腐败现象。

    关于集中采购机构的问题。拟议的行政法规实际上还是没有搞清楚此类机构的性质以及设立这些机构的积极意义。从条例内容来看,仍然是在更大程度上混淆法定代理与委托代理之间的关系。如果集中采购机构仅仅是私法意义上的委托代理,而非公法层面上的法定代理,则立法当时,就没有必要专门设立此类机构,因为招标采购代理机构在我国许多年前就已经遍地开花,现行立法如果仍然没有弄明白两类机构的不同性质,则没有必要制定更多与其他法律完全类同的实施细则,这显然是浪费立法资源。从美欧政府采购法及其实践来看,大多数的集中采购机构都属于法定代理,其性质是属于公法意义上的机构。倘若界定为私法意义上的普通代理,则许多行为均受到采购人的自由裁量权的约束和限制,不可能建立起有效的监督和执行机制,也不可能达到减少或降低腐败的作用。

    陕西省政府采购中心主任李健:

    建立从中央到地方垂直管理体系

    集中采购机构的隶属问题一直是大家关心的问题。由于各地情况不同,又没有全国性的统一规范设立政府集中采购机构的相应规定,导致各地负责政府集中采购的具体机构差异很大。而广受期待的《征求意见稿》并没有解决这个长期悬而未决的问题。我认为,应建立从中央到地方的垂直管理体系,上下级之间是业务指导关系。

    第十八条第四款“对本机构组织的政府采购项目执行情况进行跟踪问效。”讲究跟踪问效是一个亮点。过去大部分省市没有进行跟踪,完成招标签订合同后就不管了,往往不知道项目到底进行到什么程度。而现在《征求意见稿》明确,只要是集中采购机构组织的政府采购项目就可以随时跟踪调查。这对集中采购项目的相关方都是一种负责任的态度。

    第十八条第一款规定“根据采购人委托,组织实施集中采购目录中通用政府采购项目的采购”,而第六款又规定“接受采购人委托,代理分散采购项目采购”。分散采购是指采购人将集中采购目录以外、采购限额标准以上的货物、工程和服务依法自行实施采购或委托政府采购代理机构采购的行为。也就是说集中采购机构既要代理集中采购目录中通用政府采购项目又要代理分散采购项目,且不说是否有代理分散采购项目的必要值得讨论,就扩展集中采购范围而言,既然开了分散采购的口子,为什么不把可由采购人依法自行组织采购的部门集中采购项目也列入其中?

    根据《征求意见稿》,属于本部门、本系统有特殊要求的项目,由采购人组织部门集中采购。部门集中采购项目中属于通用的政府采购项目,应当委托集中采购机构组织实施;属于本单位有特殊要求的项目,可以由采购人依法自行组织采购。事实上,有很多部门也愿意将本单位有特殊要求的项目委托集中采购机构采购。一则有些部门没有进行采购的能力,二则,委托社会中介机构的话采购成本较高。所以,我认为,也可以把可由采购人依法自行组织采购的部门集中采购项目也列入集中采购机构代理的范畴。


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