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招标师相关考试经验

2010-07-07 13:48  来源:     我要纠错 打印 收藏   

    在项目招标过程中一共有五个步骤:招标、投标、开标、评标、中标。但是在招标师职业水平考试中,《法律》教材中增加了签订合同的环节,即将招投标活动的基本环节划分为:招标、投标、开标、评标、中标、签订合同六个环节(以下简称六环节);在《实务》等教材中还有其他解释。我以为,六环节的划分是根据招标师职业水平考试大纲对招标师的要求范围确定的,强调了招投标活动的目的是为了签订一个好合同,或者说这项活动的终点是签订合同。但是从《招标投标法》和《合同法》相关法律意思表示分析,六阶段的划分值得商榷。

    一、《招标投标法》作为程序法的法律意思表示是五环节

    《招标投标法》共六章68条。其中,第一、第五、第六章分别是总则、法律责任和附则。第二、三、四章是程序规则的重点。

    一个完整的招标投标过程,按其工作顺序依次是:招标、投标、开标、评标和中标。本法程序规则的条文亦是依次展开。考虑到《招标投标法》调整的主要对象主体是招标人和投标人,“招标”单独列在第二章,其规范主体是招标人:“投标”单独列为第三章,其规范主体是投标人;第四章是“开标”、“评标”和“中标”,在某种意义上讲,其规范主体是招标代理机构。立法意图准确清晰,条文规范完整,同时留有充分的释法空间。

    在招标和投标的章节中,其条文按主体概念、行为条件、游戏规则罗列。如第二章招标共17条,可分为三段:招标人的概念、招标程序启动的必要条件(项目审批和资金来源落实),以及招标前招标人的各行为游戏规则(由于招标代理机构受招标人授权委托行使代理权利,其法律行为主体仍是招标人)。同样,第三章投标的9条也是三段:投标人的概念、投标人的资格条件,以及投标准备阶段的游戏规则。

    开标、评标是选择中标人、确定合同承包人,保证招标成功的重要阶段。因此,在第四章开标、评标、中标的章节中,对该阶段必须遵循的规则和程序进行了规定,共15条。这些条文规范的主体是招标人和投标人的双方,但由于市场交易中招标人占主动地位,而且多数委托招标代理机构承担招标采购的程序性工作,因此,这15条中有13条是要求招标人和招标代理机构必须遵守的。

    在完成评标环节后,招投标活动进入中标(定标)环节。

    在中标环节,法律条文按照发中标通知书和双方签订书面合同两个节点做了详细规定,在发出中标通知书前应为中标阶段,法律赋予招标人在评标委员会推荐的中标候选人中依法确定中标人的权利,包括审查评标报告、必要时对拟中标人的资格条件进行实质要件的考察,但不得同投标人进行实质性谈判;之后确定中标人并发出中标通知书,完成了最后定标的关键一步;

    之后,在正式签订书面合同前的期间应称之为定标阶段,在规定的30日内,依据招标文件和中标人的投标文件进行合同谈判,其中,法律规定了两个约束条件,一是招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 二是招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交,但是招标人不能擅自提高履约保证金的数额。此外还有部分非主体、非关键性工作分包给他人的约定等,最后双方签订书面合同。至此,定标的工作才全部完成。因为,发出中标通知书后,中标人并不一定必然成为合同的承包人,如果发生中标人由于某种原因不愿签约、不可抗力、或履约保证金等问题,中标人还可能发生变化,这在招投标实践中是是常见的。

    因此,中标(定标)是一个过程,而签订合同是过程的一个终点。换句话说,签订合同只是中标(定标)环节程序完成的形式结果。

    二、在《合同法》中的“承诺”在招投标活动中是一个不可分割的法律意思表示 《合同法》是作为程序法的《招标投标法》对应的实体法。

    在招投标活动中,一般我们把招标人发出的招标公告和招标文件理解为要约邀请,投标人编写送达的投标文件理解为要约;招标人发出中标通知书理解为承诺。由于《招标投标法》是特别法,因此在招投标活动中的邀约邀请、要约和承诺同《合同法》意义上的定义可以有不同。在《合同法》中,合同经过要约和承诺程序后,合同即成立并生效。但是,在《招标投标法》中,招标人发出中标通知书后,仅表示招标人和中标人双方已确定合同关系并将按照招标文件和中标人的投标文件在规定的30日内签订合同,即合同成立仅表示双方的法律意思表示一致;但是由于合同条款的细节还需进一步协商完善,即合同全部条款还没有最后完成,合同还不能生效,即合同条款还不可能受到法律保护。在招投标实践中,我们把这种特殊的承诺称之为:合同成立但未生效。当双方正式依法签订书面合同后,合同“成立并生效”构成《合同法》意义上的“成立”。换句话说,合同成立并生效意味着双方意思表示一致并得到法律的保护。显然,在招标投标活动中,中标(定标)环节规定的程序即从确定中标人到组织书面合同的签订作为一个特别的、完整的法律意思表示不能分割。

    还应该指出的是,《招标投标法》第四十五条规定“中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。” 因此,在招标投标活动实践中,中标通知书发出即表示合同“成立”而不是到达时“成立”,因为这个“成立”仅表示双方必须按照招标文件和中标人的投标文件在30日内书面签订合同,这个在要约基础上“承诺”的法律意思在中标通知书发出即产生法律约束力。这点同《合同法》规定的“承诺通知到达要约人时生效,”的“到达主义”也是不同的。

    在招投标活动中,有些文件的送达实行“到达主义”如投标文件;有些文件的送达实行“发信主义”如中标通知书,这主要是由招投标活动的特殊性决定的,是为了保护所有当事人的合法权益,体现公平、公正。投标文件实行“到达主义”不难理解;关于中标通知书实行“发信主义”,主要是考虑由于送达环节可能发生的失误,将使招标人失去对中标人的约束权,也可能使中标人失去签约权,这无论对双方都是不公平的。

    至于在《实务》等教材中还将招投标环节分为更多环节,主要把程序和步骤的概念混淆了,程序和步骤都有在工作中“先做什么,后做什么”的意思,但程序要求还有“能做什么,不能做什么”的意思,同时在法律实践中一个程序应当有一个完整的法律意思表示,而工作步骤则可以仅按照时间顺序划分,例如准备工作只是一个工作步骤,而不是一个程序。

    所以,我认为在招标投标活动中基本程序应当是五个环节。

    同时我必须申明,在招标师考试中还应当以教材为准,对这些有争议的问题我们可在教材的修订中进一步研究并统一。

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